建筑資質掛靠沒落了？傳統(tǒng)掛靠企業(yè)的出路在哪？

掛靠人以及被掛靠單位兩者間產生的掛靠合同糾紛處理中，如果已經(jīng)認定掛靠協(xié)議無效；則被掛靠單位應該及時將管理費(稅款除外) 返回給掛靠人；掛靠人對掛靠協(xié)議所包含工程的債權債務，具有承擔義務。對于已經(jīng)上繳的稅款，視為該掛靠工程應該繳納的稅款，并且已經(jīng)證實繳納交納，不返還。

工程項目掛靠合同糾紛處理過程中，先應該對第三方合同的相對人進行確定，如果相對人是掛靠人，則責任就應該由掛靠人承擔。如果合同相對人是被掛靠單位時，被掛靠單位與掛靠人都要承擔相應的責任。

“掛靠”現(xiàn)象的產生根于具有資質的施工企業(yè)內在擴張的動力強勁與資源掌握之間的不平衡；或者換個角度，根于民間資源充渥與國家資質管理之間的矛盾。

1. 業(yè)務蛋糕僧多粥少的困局

據(jù)統(tǒng)計，截至2018年底，全國共有建筑業(yè)企業(yè)95400個，比上年增加7341個，增速為8.34%；但全國建筑業(yè)企業(yè)房屋施工面積為140.89億平方米，比上年增長6.96%。僅憑這兩組數(shù)據(jù)，可以看出，全國建筑業(yè)企業(yè)增長的比例已超出業(yè)務量的增長速度；宏觀地講，于建筑業(yè)施工企業(yè)而言，建設工程市場的蛋糕處于萎縮的狀態(tài)，夾縫里競爭激烈的生存樣態(tài)逼迫其不得不尋求多樣化的經(jīng)營路線。

樣態(tài)的殘酷加之企業(yè)經(jīng)營能力的有限，有些施工企業(yè)提出“全員營銷”的策略，即通過全企業(yè)職工進行業(yè)務拓展的方式尋得激烈市場競爭下的市場占有；但畢竟企業(yè)職工營銷能力也受限制，該等方式的效果并不顯著。

就現(xiàn)階段來說，關于掛靠人以被掛靠單位名義和施工企業(yè)所簽訂合同是否有效的問題存在較大異議，各種觀點不同。掛靠行為已經(jīng)違反了我國《合同法》中一些強制性規(guī)定如果違反了法律法規(guī)，即視為無效的規(guī)定。

另外，依據(jù)《解釋》中的規(guī)定“工程承包商進行非法轉包、違法分包工程項目或者資質尚淺的施工人假借資質合格的施工單位之名和他人簽訂的工程項 目施工合同為無效合同。”掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義與建設單位簽訂的合同已經(jīng)超越了法律對資質不能假借的強制性規(guī)定，所以，雙方所簽訂的合同無效。

與企業(yè)單憑自身營銷受限形成鮮明對比的是社會營銷，即那些沒有施工資質的民間投資者通過建立廣泛的營銷網(wǎng)絡，對建筑市場有著敏銳的嗅覺。兩相對照，民間投資者的資源掌握和雙方之間各自利益的驅動為“掛靠”提供了肥沃的市場土壤。

2. 財務狀況捉襟見肘的困局

僧多粥少的困境帶來的最直接結果是施工單位在建設單位面前的議價能力極低，以致施工單位不得不接受或者主動要求諸如墊資施工的苛刻商務條款。

據(jù)統(tǒng)計，全國建筑業(yè)企業(yè)實現(xiàn)利潤總額8104億元，按照全國建筑業(yè)企業(yè)95400個平均計算，平均每家建筑業(yè)企業(yè)利潤為849.48萬元。另外，根據(jù)非官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，施工企業(yè)的墊資額度保持在合同額30%-50%。以一家具有一級資質的施工企業(yè)為例，根據(jù)資質管理規(guī)定，一級資質施工企業(yè)可承擔單項合同額3000萬元以上的建設工程施工，按照最低30%的墊資比例計算，該家企業(yè)單就一項工程需要墊資數(shù)額為600萬元。這意味著，該家企業(yè)的全年利潤都不足以支撐每年承接兩項工程項目的墊資款；如果單項合同額再大一些，發(fā)包方要求的墊資額度再高一些，淺薄的利潤對于前期的投資而言更是捉襟見肘。

也因此，糟糕的財務狀況也為具有資質的施工企業(yè)走“掛靠”之路提供了強大的經(jīng)濟動力。

對于信息和資源(包括資金)均具有優(yōu)勢的民間投資者而言，在市場面前唯獨難以逾越的是國家所要求的資質準入制度及相配套的其他諸如2018年之前的施工合同備案制度和政府監(jiān)管制度等。為此，與建設單位就工程項目承接的大多數(shù)事宜已經(jīng)完成關鍵協(xié)商的民間投資者為了規(guī)避上述制度門檻而通過向具有資質的施工企業(yè)允諾一定“管理費”的模式完成“掛靠”嫁接，進而實現(xiàn)三方的“共贏”——建設單位實現(xiàn)了自身滿意的商務和技術條件、施工企業(yè)實現(xiàn)了僅以資質為成本的管理費利潤、民間投資者實現(xiàn)了對政府監(jiān)管的逃避。

發(fā)包人與被掛靠企業(yè)簽訂備案施工合同后，又簽訂了另外一份施工合同，朱某在后一份施工合同上被掛靠企業(yè)法定代表人簽字旁予以簽字；但被掛靠企業(yè)對于為什么要在備案的合同外又簽署一份合同未能作出合理解釋。

這一節(jié)事實深刻體現(xiàn)了掛靠施工之緣由——雖然發(fā)包人與掛靠人就關鍵性條款達成一致，但為了順利進行施工合同的備案，掛靠人不得不尋求一家具有施工資質的施工企業(yè)進行掛靠；掛靠實際上是為了欺騙作為備案機關的第三人。

被掛靠企業(yè)收到發(fā)包人的工程款項后當日將每筆款項扣除了10%后分別支付給朱某。而工地上的資料員、施工員、技術員、預算員等工資均系由朱某發(fā)放，被掛靠企業(yè)未曾給其發(fā)放過工資。

這一節(jié)事實深刻體現(xiàn)了被掛靠人通過掛靠所獲得的實益——即被掛靠人在掛靠模式下，不實際參與和管理工程項目的施工，但需要從掛靠人處提取一定比例的工程款作為“管理費”或者“掛靠費”。

該案查明的上述事實是對掛靠施工本質的揭示；至于掛靠關系中所關涉的發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人各自的法律地位，相互之間的法律關系以及掛靠關系中相關協(xié)議的性質和效力問題，且看筆者下回分解。

建筑資質掛靠對企業(yè)的危害如下：

1、掛靠企業(yè)往往只是使用了證書，而沒有具備相應的能力，其人員的配備和工程建設實力，一般都不能滿足工程建設的要求。所以，沒有資質的建筑企業(yè)在工程建設中，由于缺少專業(yè)人員、技術實力不達標，安全事故和質量問題很容易出現(xiàn)。

2、掛靠目前法律明令禁止的，被發(fā)現(xiàn)后可能拿不到工程款，甚至取消經(jīng)營資格。建筑企業(yè)承包工程，必然要與工程發(fā)包方簽訂合同，以確保雙方利益。但是，沒有資質的建筑企業(yè)，其所簽訂的合同等文件是不受法律保護的。也就是說，建筑企業(yè)辛辛苦苦的施工建設，最終卻可能因為工程合同無效，而無法拿到發(fā)包方的結算款。

3、沒有資質的建筑企業(yè)，承包的工程不受法律保護，所完成的工程也不能作為企業(yè)的工程業(yè)績。對于企業(yè)來說，沒有資質始終是一把懸在頭上的懸在頭上的達摩克利斯之劍，稍不注意建筑企業(yè)就會深陷危機。

4、對于想長期立足于建筑行業(yè)的企業(yè)來說，掛靠資質一是不利于企業(yè)招兵買馬發(fā)展壯大；二是自己冒著風險去承包工程獲得的利潤還要先分別人一部分，任誰都會覺得不劃算；三是用別人公司做出來的業(yè)績都是記在別人公司名下的，他們拿著業(yè)績還可以去給資質升級，然后就要收取更高的掛靠費。