建筑施工企業資質掛靠導致廣泛民事法律風險法規條例的集中出臺

目前我國現有的資質管理思想與現在經濟大環境和改革趨勢存在的差距：一是資質管理思想沒有跳出維持舊有秩序的窠臼。首先是追求任務與隊伍的平衡，這在建筑業實行資質管理之初就曾設想和提出過，但一直沒有實際可行的操作辦法。應該說．用行政手段實現平衡的思想是計劃時代的產物，在技術進步和生產效率不斷提高的今天，以人為對形勢的判斷在全國范圍內用行政手段找平衡，很難做到和做好。

資質管理措施不能充分體現優勝劣汰資質管理措施的核心是動態管理，應嚴格按資質標準和規定辦理，該升的升，該降的降。但資質管理操作過程中，企業升級難，降級也難。申請升級企業，達到標準不一定能升級。應該降級的時候，卻有很多降不下去。基本上是低級別企業降級易，高級別企業降級難。其中一個重要原因是一些建筑業主管部門成為了行業利益、地區利益和企業利益的代表，為不符合標準的企業爭地位。

掛靠人須向被掛靠人上交一定數額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現出來。而有資質的建筑企業并沒有依雙方約定的條款履行任何管理義務,它所做的只是配合掛靠人承接工程,而不承擔任何工程施工管理,不承擔技術、質量、經濟責任。

掛靠人通常以被掛靠人的分支機構、某某施工隊或者項目經理部等形式對外開展活動。這種外化的表象特征容易使人誤認為掛靠雙方的法律關系是內部的承包關系或是委托代理關系,且在審判實務中法院經常會作出這樣的認定。

掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力。司法實踐中掛靠方多為自然人、合伙或資質差的建筑企業。除企業之外,大多掛靠人沒有相應的資金和設備,沒有固定的組織機構和場所,沒有穩定的施工隊伍。即使是建筑企業也沒有足夠的資信獨立對所承接的工程承擔民事責任。

掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。這表明,就與被掛靠人的關系來講,掛靠人是一個獨立的民事主體,與被掛靠人的民事法律地位是平等的,不存在隸屬關系。掛靠人是實體義務的履行者和權利的最終享有者,它對工程進行獨立核算,獨自組織工程施工,也是盈虧的最終承受者。

只有面臨生存危機，建筑企業才能獲得提高，這是各行各業已經證明的事實:資質管理思想沒有跳出維持舊有秩序的案臼首先是追求任務與隊伍的平衡，這在建筑業實行資質管理之初就曾設想和提出過，但一直沒有實際可行的操作辦法。應該說，用行政手段實現平衡的思想是計劃經濟時代的產物，在技術進步和生產效率不斷提高的今天，以人為對形勢的判斷在全國范圍內用行政手段找平衡，很難做到和做好。實際上，市場經濟中;只有通過市場競爭實現資源優化配置，達到動態平衡一條路。其次是限制企業的升級。其結果是有活力和發展潛力的企業發展不起來，而已經進人高資質等級的企業由于缺乏壓力，增加了企業惰性，致使一些企業不重視提高管理和技術水平，用出賣高資質的辦法(允許資質掛靠等)維持生計。

資質“掛靠”在現實的法律體系中沒有規范的法律術語,只是在最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第四十三條作了程序性的規定。何謂掛靠,通常是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人借用有資質或資質高的施工企業的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。

同時,2000年1月實施的《建設工程質量管理條例》第二十五條規定:“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。

違法分包與掛靠導致廣泛民事法律風險法規條例的集中出臺,不僅昭示著主管部門根除違法分包、掛靠的決心,也提醒企業高度關注此類違法行為可能導致的廣泛風險。其中,可能產生的民事法律風險無疑是建筑企業最為關注的問題。依據相關法律規定,違法分包、掛靠導致合同無效是此類違法行為最直接。

建筑業是國民經濟的支柱產業,也是國民經濟的重要產業部門,為全社會和國民經濟各部門提供最終建筑產品。近年來,隨著國家擴大內需、促進經濟增長的措施以及財政刺激經濟的“四萬億”計劃的出臺,國家基礎建設不斷加大,建筑業也隨之蓬勃發展。然而建筑市場的不規范操作問題也自然暴露,一些違法違規現象時常發生。尤其掛靠經營問題日益嚴重,成為建筑業的最熱點問題。因此,建筑業企業必須對掛靠經營的特征、表現形式、法律規定、法律風險等有一個正確的認識,并且做好各項控制與防范措施。