建筑資質(zhì)合作掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因

國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等行政法規(guī),住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》及其釋義等部委規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容都以這兩部“大法”為基礎(chǔ),有針對性地進行規(guī)制。一系列法律法規(guī)的出臺,使違法分包、掛靠的認定情形更為細化,也為企業(yè)利用法規(guī)規(guī)定進行自查自糾、規(guī)避違法分包、掛靠法律風(fēng)險提供了實操輔助。

需要注意的是,違法分包的承諾瑕疵情形中,未經(jīng)建設(shè)單位約定又未經(jīng)認可將構(gòu)成違法分包,但這并不意味著經(jīng)過建設(shè)單位認可的分包形式必然合法,如果分包符合其他情形,仍應(yīng)認定為違法分包,如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位同樣屬違法分包,在具體實務(wù)中應(yīng)注意區(qū)分。同樣,在認定掛靠的六種表現(xiàn)形式中,第三至第六種掛靠為非典型、隱蔽型掛靠,需要相關(guān)單位提供證明材料、做出合理解釋方可具體認定是否成立。違法分包、掛靠手段的隱蔽性、多樣性使針對此類違法行為的法律規(guī)制制度亦隨之更新細化,實務(wù)認定此類情形時也需要考慮多種因素方可定論,而有關(guān)部門對違法分包、掛靠的打擊力度從未因此減弱。究其原因,違法分包、掛靠不僅造成建筑企業(yè)利益受損、市場管理秩序混亂,而且嚴重威脅著公眾、社會的生命財產(chǎn)安全。準確認定違法分包和掛靠,不僅能幫助企業(yè)規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險,更有助于整個建筑行業(yè)的健康發(fā)展。

工程資質(zhì)掛靠行為的特征因我國法律對掛靠沒有明確的規(guī)定,故要了解工程掛靠,就必須從其表現(xiàn)出的客觀事實來分析其法律特征,該特征主要表現(xiàn)在以下方面:(1)掛靠人不具備資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用了有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承接工程,其主體資格存在缺陷。資質(zhì)是建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一,它不僅代表建筑企業(yè)工程施工的能力,也代表該企業(yè)民事責(zé)任的承擔(dān)能力。因此法律明令禁止無資質(zhì)或資質(zhì)不夠的民事主體承接建筑工程,但是部分民事主體在利益的驅(qū)使之下,通過利用他人名義承接工程的方式來規(guī)避法律,達到謀利的目的。

違法分包、掛靠行為司法實踐發(fā)展趨勢在建筑業(yè)發(fā)展持續(xù)升溫和規(guī)范力度不斷加強、建筑工程合同糾紛逐年增多的背景下,違法分包、掛靠糾紛案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。違法分包、掛靠等違法行為不僅導(dǎo)致相應(yīng)民事糾紛案件頻發(fā),更是近年來諸多重大工程事故背后難以抹去的陰影。隨著政府相關(guān)部門對此打擊懲處力度的不斷加大,違法分包、掛靠行為的表現(xiàn)形式亦越發(fā)隱蔽和復(fù)雜。針對建筑行業(yè)這個難以根治的“頑疾”,當(dāng)前已有多部法律、法規(guī)出臺,形成了一套持續(xù)規(guī)制違法分包、掛靠行為的法規(guī)體系。

被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級,其主體資格合法。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的需求,雙方為謀取各自的利益而共同規(guī)避法律、違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。

法律規(guī)定的漏洞1998年開始實施的《建筑法》明令禁止資質(zhì)合作掛靠行為,該法第二十六條規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”;《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo),也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假,騙取中標(biāo)”。