建筑施工資質合作中“借用”資質是導致的相關法律問題

近年來,隨著建筑項目規模的不斷發展擴大,建設工程施工領域相關法律法規和規制措施也在逐步完善和加強,但建設工程違法分包、掛靠現象依然頻發。違法分包、掛靠行為通常被認為是工程質量低劣、安全事故頻發、債務關系混亂的重要誘因,嚴重干擾建設工程施工市場秩序,危害工程質量安全。違法分包、掛靠的認定和構成入手,深入研究此類違法行為的法律風險,以期為規制違法分包和掛靠、提高企業管理質量提供幫助。

內部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業,由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工,并委以施工負責人的職務,雙方簽訂內部承包合同,約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任,負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責,被掛靠企業則負責處理與業主、監理等其他單位的對外事務,并且約定由掛靠人須向被掛靠企業繳納內部承包管理費。相比借用資質型掛靠而言,內部承包型掛靠顯然更具隱蔽性,在實踐中也較為常見。

施工資質合作“借用”只是建設工程掛靠行為所采用的諸多手段中的一種,因此“借用”無法等同于掛靠。但掛靠作為規范和整頓建筑市場活動中治理的對象,卻經常出現在建設行政主管部門的文件中。司法實踐與行政管理之間的脫節是掛靠問題難以有效解決的原因之一。

工程掛靠行為的含義所謂掛靠,一般是指具備相應資質條件的建筑企業出借資質證書、執業資格證書、職稱證書給不具備資質或資質等級不夠的建筑施工方,并允許以其名義對外承攬工程施工任務,并定期向該建筑企業上交一定費用的行為。在實務中掛靠雙方,為了達到規避法律的目的,掛靠人往往以被掛靠人的分支機構或委托代理人(如項目經理、工地負責人)等名義出現。掛靠行為在工程施工的兩個階段中發生,即工程承攬與招投標過程的掛靠和施工生產過程的掛靠。

特征掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格,但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的施工企業具備與建設項目要求相適應的資質等級證書,但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;掛靠人需向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”,并且需要承擔被掛靠企業派駐施工現場管理人員的薪資;被掛靠企業只是以自己企業的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關手續,雖然收取管理費但不對施工項目實施管理,或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上,不承擔工程工期、質量、安全及經濟責任;掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧,掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力;掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現。

借用資質型。通常的操作是低資質等級的施工企業有手段和能力承攬工程,尋求符合建設項目要求的高資質等級施工企業,并且以高資質等級施工企業的名義參與投標,中標后與發包人簽訂建設工程施工合同,然后由低資質等級的施工企業進行施工。

掛靠的主體工程的實際施工人可以分為兩類:自然人,即通常所謂的包工頭或者施工隊伍的負責人;施工企業,即不具備相應資格的施工企業。為論述方便,筆者在論述中對上述區別不做過多區分,統稱為掛靠和掛靠人。掛靠的形式具有多樣性、可變性和隱蔽性。具體的形式有:個人掛靠企業;低資質企業掛靠高資質企業;當地企業掛靠外地企業;外地企業掛靠當地企業等等。