關于"掛靠"情形下認定工程資質合作合同效力的法理依據及司法案件

我國房地產業的高速發展,帶動了建筑業市場的空前繁榮,吸引了大量的企業或個人投入建筑行業。但《中華人民共和國建筑法》第十三條規定,從事建筑活動的建筑施工企業取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

這種情況下,有相當一部分企業或個人(以下簡稱“實際施工人”)雖然不具備法定資質,但被建筑行業的利潤所吸引,通過各種方法借用有資質的建筑施工企業名義對外承攬工程。這就形成了我國建筑市場上的一種形式上是施工企業與建設單位簽訂合同,但實際上是無資質的實際施工人在施工的現象。建設工程施工合同的履行,因為體量大、工程變更多、施工周期長等因素,在施工過程中雙方容易產生糾紛,并導致訴訟。在合同履行或訴訟過程中,合同的效力對于承發包雙方影響巨大。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“最高法院司法解釋”)規定五種施工合同無效的情形,其中對于沒有資質或超越資質、違反招標投標法、非法轉包違法分包的情形較易認定。但在認定“掛靠”情形下合同效力問題上較為混亂,以至于出現同案不同判的情況。

1“掛靠”的定義。“掛靠”是約定俗成的說法,并非法律術語。《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》對“掛靠”的界定是,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的。其表現形式多種多樣。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》規定七種“掛靠”的情形。文章主要討論“掛靠”情形下合同效力的認定,對于司法實踐中如何認定“掛靠”不作深入討論。

2“掛靠”情形下合同效力對施工企業的意義建筑施工,就是將建筑材料和人工物化到建筑物的過程。建筑工程完工后,即使合同無效,也無法返返還。故最高法院司法解釋規定建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。對于工程價款,合同是否有效沒有影響。但是對于合同是否繼續履行及違約責任,合同的效力卻有巨大影響。由于建筑行業的競爭極其激烈,很多施工企業或個人在參與招投標或議標時往往會低于成本價報價,然后通過施工過程中頻繁的“變更”或“簽證”,再在結算時“高估冒算”獲取利潤。一旦建設單位經驗豐富,工程施工管理規范,施工企業將面臨虧損。此時如果合同無效,則無需繼續履行,損失也將減少。在建設工程施工合同糾紛案件中,建設單位往往會向施工企業主張工期逾期違約金。如果合同無效,則無需支付違約金。因此,建設工程施工合同的效力對施工企業具有重大意義。

3“掛靠”工程資質合作合同的效力判斷從建設單位對“掛靠”是否知情的角度考察,“掛靠”主要有兩種情形,一是實際施工人與建設單位已經洽談好施工合同的內容,基于法律的要求尋找一個有資質的施工企業“掛靠”簽訂施工合同;另一種情形是建設單位就其建設的工程進行招標,欲承攬工程的實際施工人獲取招標信息后,借用有資質的施工企業資質,以其名義投標、簽訂施工合同,由實際施工人施工,但建設單位卻不知道有“掛靠”情形的存在。對于第一種情形,雙方違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第(二)項的規定,屬于雙方惡意串通,損害國家、集體或第三人利益。《中華人民共和國招標投標法》第五十三條規定的規定,投標人與招標人串通投票謀取中標的,中標無效。這種情況下被“掛靠”的施工企業與建設單位簽訂的建設工程施工合同無效在審判實務界沒有爭議。對于第二種情形,即建設單位不知道有“掛靠”情形下施工合同的效力問題,司法實踐中存在較大爭議。有些法院認為,這種情況下施工企業與建設單位簽訂的建設工程施工合同不存在合同無效的情形,系合法有效。