關于建筑領域資質掛靠經營行為的界定

程建設與國計民生和社會公共利益息息相關,對社會經濟發展具有不可替代的作用。隨著我國對基礎設施建設投資力度的不斷加大,建筑領域迎來了一個新的建設高潮,但建筑領域的不規范操作問題也不斷暴露,一些違法違規現象時有發生,特別是掛靠經營問題日益嚴重,成為建筑領域的熱點和難點問題。因此,科學地界定建筑領域中掛靠經營行為的界限,剖析其成因、危害和法律后果,尋找解決問題的辦法和途徑,就具有十分重要的現實意義。

建筑領域掛靠經營行為的界定

1、建筑領域資質掛靠經營行為的概念。我國《建筑法》第26條第2款規定,“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程;禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。”由此可見,建筑領域掛靠經營行為是指無資質或低資質的掛靠人通過各種途徑或方式以有資質或高資質的被掛靠人的名義承接建設工程,從事工程的勘察、設計、施工及監理活動的建筑違法行為。

2、建筑領域掛靠經營行為的表現形式。建筑領域中的掛靠經營行為是一種法律明令禁止的建筑違法行為,行為人為了規避現行法律的禁止性規定,往往通過各種方式和途徑,使掛靠經營行為以貌似合法的面目出現。實踐中主要表現為兩種方式:一種是通過聯營的方式。即掛靠人與被掛靠人簽訂聯營合同,合同約定雙方在工程承攬中進行聯營或合作,由掛靠人提供工程項目信息并以被掛靠人名義參與投標、簽訂建設工程合同和負責合同的實施,被掛靠人提供報名、資格預審、投標過程中所需的公章、資質證件等有關資信證明材料進行協助配合,并收取工程總價一定比例的費用。另一種是通過內部承包的方式。即由被掛靠人任命或聘任掛靠的自然人為員工,并委任為第X施工隊、工程處或項目部的負責人,簽訂“內部承包合同”,合同的內容與上述聯營合同大同小異。對于建筑領域中的掛靠經營行為,我們不論它是以聯營合同還是內部承包合同的形式出現,其實質是被掛靠人轉讓或出借資質證書的行為,真正目的是為了使無資質或低資質的掛靠人突破法律對其行為能力的強制性規定,其內容是違法的,因此其簽訂的聯營合同和內部承包合同不具有法律效力。

3、建筑領域中掛靠經營行為的認定。既然建筑領域中的掛靠經營行為往往以貌似合法的形式出現,具有一定的欺騙性,建設主管單位和建設單位如何識破包裹在掛靠經營行為外面的偽裝,揭穿掛靠經營的真面目,客觀上就存在一個對建筑領域中掛靠經營行為的認定問題。參照建設部《關于違法違規行為的判定》的有關規定,可以從以下幾個方面認定:一是合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無實質上的產權關系;二是合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理;三是合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;四是合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。只要上述任何一個方面是否定的,即可認定為掛靠經營行為。二、建筑領域中掛靠經營行為的成因建筑領域中的掛靠經營問題長期存在,且大有愈演愈烈之勢。筆者認為,造成建筑領域掛靠經營問題屢禁不止的原因有以下幾個方面:《新西部》2008.08期一是建筑領域具有較高利潤空間。據測算,一般三類以上的工程,其單項工程的直接成本約為80%的結算價,有20%的利潤空間。這樣的利潤空間,對掛靠經營者無疑具有很大的誘惑。掛靠人即使向被掛靠人交納工程合同價或結算價5%左右的管理費,仍可獲得15%左右的利潤,如果加上偷工減料、偷稅漏稅等非法獲利,所得的利潤就更大。