你必須了解的建筑資質掛靠式經營風險及法律后果

資質掛靠式經營構成要件：

1. 承包工程是以承包人名義承接的。

2. 承包工程是以實際施工人負責施工的,這是掛靠區別于轉包的特征。

3. 承包人與實際施工人之間既無勞動關系又無資產關系,這是掛靠區別于內部承包、集團承包的特征。二、掛靠式經營的形式1.不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織以從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬建設工程,被掛靠企業為其提供方便,收取一定管理費。

沒有資質的施工企業或資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程的;不具有工程總承包資格的建筑企業以有工程總承包資格的建筑企業的名義承攬建設工程的;資質等級低的建筑施工企業和資質等級高的建筑施工企業以聯營的名義聯合承包建設工程,并按資質等級高的建筑企業的業務許可范圍承攬建設工程的。

掛靠式經營的法律后果：

1. 掛靠人與承包人簽訂的掛靠合同無效,承包人與發包人簽訂的工程施工合同也無效。掛靠人可以和承包人為共同訴訟人,起訴或應訴。最高院《民訴法意見》第43條規定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”但是,承包人不愿起訴的,掛靠人可以單獨提起訴訟,不必將承包人列為共同原告。

2. 承包人與掛靠人對工程質量向發包人承擔連帶責任。《建筑法》第66條規定,“對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

3. 承包人還要承擔巨額罰款等行政責任。《建筑法》第66條規定:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款。可以責令停業整頓,降低資質等級,情節嚴重的,吊銷資質證書。”《建設工程質量管理條例》第61條規定:“對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款”。

掛靠式經營的性質界定：

1.掛靠式經營是掛靠者與被掛靠者之間處于建筑施工承包利益關系所發生的民事活動

2.建筑施工工程承包后,掛靠者并不是該項目工程施工合同的合法法人,對業主來說承擔全部合同責任的是被掛靠者。

3.在通常情況下,掛靠式經營是由于掛靠者不具有最低限度的經營主體資格才發生的。因而在法律上屬于一種民事關系,掛靠者與被掛靠者之間訂立的所謂“掛靠協議”或“分包協議”等,是不具備法律效應的。

4.掛靠者掛靠的目的在于通過被掛靠者取得在經營主體資格上的合法身份,實現其控制工程款的使用、建筑材料采購和雇傭勞動力等重要經營事項。而被掛靠者一般只負責與業主訂立合同,辦理工程進度款結算以及一些業務性交涉工作。這就決定了掛靠者必須依賴被掛靠者才能完成建筑施工工程承包活動。

掛靠式經營引發的問題分析在建筑施工市場向市場經濟轉軌階段,由于市場主體競爭行為不規范,建筑施工行業推行項目法施工管理試點等原因,掛靠式經營在我區建筑施工企業也不同程度的存在著。這種表現為民事關系的掛靠式經營,偏離了法律和市場規則的約束,不可避免的成為引發經濟或民事糾紛的因素,其后果是嚴重的。

《建筑法》第二十六條:“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。筆者以為,對此類條款,我們不應機械地去理解,而應辯證的,從立法的目的,并結合立法所規范的我國經濟建設的實際去理解。顯然,本條款的立法目的很明確:禁止不具備一定資質等級的企業去承攬必須具備該資質等級的企業才能承攬的工程,以防止重大事故的發生,給國家、集體、和他人造成生命和財產的損失。反之,如果企業間經聯手協作,完全具備了一定的資質等級,能否承攬相應的工程呢?答案應該是肯定的,因為這與立法的目的完全一致。鑒于此,我們對這個掛靠行為禁止性規定條文解讀的是:條文禁止的是“借用”,如最高院司法解釋所闡述的,而非企業間的“合作”,即掛靠。

必須正確面對我國企業普遍存在的掛靠經營方式的現狀。隨著我國經濟體制改革的深化和市場經濟體制的建立,尤其是房地產業成為我國經濟發展的支柱產業后,建筑施工領域的掛靠經營方式如雨后春筍般地發展起來,它普遍存在于我國相關企業的經營活動中。目前,該經營方式所形成的生產力已成為建筑施工領域的基本生產力,為我國的經濟發展作出了巨大貢獻。其次,為促使我國經濟發展而制定的城鎮化規劃,也必將成為拉動我國內需,推動我國經濟發展的新引擎。屆時,在我國農村的廣大土地上,一幢幢全新的建筑物將拔地而起;而建筑施工領域的掛靠經營方式也必將在目前發展的基礎上,展現如火如荼、蓬勃發展的新貌;其勢如燎原之火,不可阻擋。這就是中國的國情,體現了改革開放中的我國的新型的經濟基礎的構成。倘若我們不去刻舟求劍似的理解上述法規,那么,我們的會計制度、會計準則就應該有所作為。

現行掛靠企業會計處理存在的問題具體表現為:

1. 會計人員進行相關會計處理時無章可循的惶惑。由于既無官方規范可循,亦無權威機構能夠咨詢,一些新接手掛靠業務的企業會計人員,對如何處理此類業務心中茫然,不知所措;無奈間,只得在半信半疑地惶惑中將此類業務勉強處理。

2. 會計處理存在的問題。一是會計處理方法的限制。應該看到,在許多掛靠企業,雖然沒有明確的規范指引,會計人員仍在積極尋求一種規范的方法,以求正確地處理業務;但由于會計人員業務素養的參差不齊,自然也就形成各個自以為是的會計處理方法。二是混淆掛靠經營方式和其他經營方式的界限。如與借用經營方式和內部承包經營方式的混淆。掛靠經營方式的屬性在于,財務必須對工程的全部過程予以會計處理,包括收入、成本、工期、款項、稅金并處理好與掛靠方、甲方和國家的關系;而其他兩種經營方式并不具備、或不完全具備這種屬性。因而它的會計憑證要求、會計科目的使用、及稅金的計提、繳納等,相對掛靠經營方式的會計處理,存在較大的隨意性。