最高法：不具施工資質(zhì)，以合作方式取得土石方工程，合同是否有效

1.《合作協(xié)議書》主要內(nèi)容為長鴻公司負(fù)責(zé)投標(biāo)工作，若中標(biāo)后由長鴻公司承擔(dān)（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行組織施工；協(xié)議對合作過程中“雙方的責(zé)任、任務(wù)劃分、工程管理和其他事項”所作的約定均系雙方當(dāng)事人真實意思表示。長鴻公司在中標(biāo)后系以中鐵二十三局一公司施工隊名義承擔(dān)土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協(xié)議書》也由中鐵二十三局一公司方負(fù)責(zé)。故一、二審判決認(rèn)定長鴻公司在本案中應(yīng)屬勞務(wù)施工性質(zhì)資質(zhì)合作，《合作協(xié)議書》中上述約定內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效并無不當(dāng)。

2.《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定，投標(biāo)過程中應(yīng)該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協(xié)議書》中關(guān)于長鴻公司協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)及中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付給長鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。加之長鴻公司主張該200萬系其前期投標(biāo)工作中的實際支出費(fèi)用，但其未能提交相應(yīng)票據(jù)據(jù)以證明。據(jù)此，再審中二審法院對長鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)不予支持并無不妥。

3.依據(jù)民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》，依法不應(yīng)作為確認(rèn)工程量、單價及價款的依據(jù)。故再審中一、二審判決將長鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業(yè)主三明福銀高速公路有限公司的結(jié)算資料作為計算施工工程款的依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定長鴻公司的施工工程款總價為29435103元并無不當(dāng)。

4.對于新證據(jù)的審核和認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》第十條等規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進(jìn)行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據(jù)”皆形成于庭審結(jié)束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案歷經(jīng)一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據(jù)的客觀原因。即便該證據(jù)是真實的，也足以認(rèn)定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權(quán)利，致使該證據(jù)已經(jīng)發(fā)生證據(jù)失權(quán)之效力。

案例索引：

《中鐵二十三局集團(tuán)第一工程有限公司與福建省長鴻建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》【（2013）民再申字第11號】

爭議焦點(diǎn)：

一方不具有高速公路施工資質(zhì)，與他人合作投標(biāo)取得土石方工程施工，并約定額外支付工程咨詢費(fèi)，合作協(xié)議約定是否有效？

裁判意見：

最高法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)可以歸納為：1.《合作協(xié)議書》的效力及是否實際履行；2.200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)支付；3．一、二審判決確認(rèn)工程款依據(jù)是否適當(dāng)。

關(guān)于第一個爭點(diǎn)。中鐵二十三局一公司認(rèn)為，2002年4月23日的《合作協(xié)議書》其主要意思是長鴻公司取得中標(biāo)工程的施工權(quán)，長鴻公司沒有取得高速公路的施工資質(zhì)，不具有施工資格。依據(jù)2002年7月12日福建省建設(shè)廳頒發(fā)給福清市三山建筑工程公司的資質(zhì)等級為：房屋建筑工程總承包三級。長鴻公司只有房屋建筑的資質(zhì)，沒有高速路承包工程資質(zhì)合作，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《合作協(xié)議書》無效。而且長鴻并沒有按照《合同協(xié)議書》約定履行“提供投標(biāo)時所需的有關(guān)資料”，“乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證金”，“負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各方關(guān)系”等《合同協(xié)議書》所約定的義務(wù)，故長鴻公司并沒有實際履行合同。

本院認(rèn)為，《合同協(xié)議書》主要內(nèi)容為長鴻公司負(fù)責(zé)投標(biāo)工作，若中標(biāo)后由長鴻公司承擔(dān)（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行組織施工；協(xié)議對合作過程中“雙方的責(zé)任、任務(wù)劃分、工程管理和其他事項”所作的約定均系雙方當(dāng)事人真實意思表示。長鴻公司在中標(biāo)后系以中鐵二十三局一公司施工隊名義承擔(dān)土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協(xié)議書》也由中鐵二十三局一公司方負(fù)責(zé)。故一、二審判決認(rèn)定長鴻公司在本案中應(yīng)屬勞務(wù)施工性質(zhì)，《合作協(xié)議書》中上述約定內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效并無不當(dāng)。中鐵二十三局一公司以長鴻公司未取得高速公路的施工資質(zhì)為由主張《合作協(xié)議書》全部無效沒有事實和法律依據(jù)。雙方在完成了資格預(yù)審及投標(biāo)過程的一系列工作后工程中標(biāo)，雖未按《合作協(xié)議書》中的約定另訂施工協(xié)議，但鑒于長鴻公司實際參與了中標(biāo)工程的施工，中鐵二十三局一公司亦相應(yīng)支付了部分工程款，一、二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方已按《合作協(xié)議書》的約定實際履行亦無不當(dāng)。

關(guān)于第二個爭點(diǎn)。長鴻公司認(rèn)為，雙方約定中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付長鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)，是對長鴻公司前期投入的對價回報，這與靠行賄等不正當(dāng)關(guān)系介紹中標(biāo)而收取介紹費(fèi)有著本質(zhì)的區(qū)別。即使不考慮200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)與前期費(fèi)用的關(guān)聯(lián)問題，單從合作協(xié)議第四條第7款的文義分析，該條款屬于附條件的民事行為，即只要工程中標(biāo)的條件成就，中鐵二十三局一公司就應(yīng)從工程預(yù)付款中支付200萬元給長鴻公司。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定，投標(biāo)過程中應(yīng)該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協(xié)議書》中關(guān)于長鴻公司協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)及中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付給長鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。加之長鴻公司主張該200萬系其前期投標(biāo)工作中的實際支出費(fèi)用，但其未能提交相應(yīng)票據(jù)據(jù)以證明。據(jù)此，再審中二審法院對長鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)不予支持并無不妥。長鴻公司該申請再審理由不能成立。

關(guān)于第三個爭點(diǎn)。中鐵二十三局一公司認(rèn)為，《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》和《工程費(fèi)用結(jié)算匯總表》是直接證據(jù)、原始證據(jù)，長鴻公司提供的《工程結(jié)算書》是其單方憑主觀想象制作，沒有任何相應(yīng)證據(jù)輔佐。應(yīng)以《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》和《工程費(fèi)用結(jié)算匯總表》為依據(jù)進(jìn)行工程結(jié)算。

本院認(rèn)為，根據(jù)再審中一、二審法院查明的事實，中鐵二十三局一公司提供的，據(jù)以證明長鴻公司四個班組的負(fù)責(zé)人系在長鴻公司的授權(quán)下與中鐵二十三局一公司進(jìn)行結(jié)算的《委托書》系復(fù)印件，其內(nèi)容載明：“茲委托薛建旗、薛貞豐、俞文輝、俞云財、肖貽昌等5位同志前往貴處辦理工程決算等事宜，到時請給予配合。特此委托福清市三山建筑工程公司駐三明工程處（加蓋印章）、委托人：何成長2008.2.7”。在該《委托書》落款日期“2008”處有明顯涂改痕跡。因中鐵二十三局一公司僅提供《委托書》復(fù)印件而未能提交原件，加之《委托書》落款日期有明顯改動，中鐵二十三局一公司又不能提供其他證據(jù)以補(bǔ)強(qiáng)《委托書》的證明力，一、二審法院對該證據(jù)未予采信并無不妥。至于中鐵二十三局一公司關(guān)于委托書是何成長出具資質(zhì)合作，加蓋了長鴻公司公章，日期的改動并沒有影響和變更委托內(nèi)容，也沒有產(chǎn)生異議之處的理由。因合同的日期，乃合同內(nèi)容的重要條款，直接關(guān)系到合同的權(quán)利與義務(wù)，而義務(wù)履行、權(quán)利享有的存續(xù)時間皆以合同約定的期間為依據(jù)，故日期條款與合同內(nèi)容關(guān)涉重大，其模糊不清將產(chǎn)生諸多異議。中鐵二十三局一公司亦未提交《委托書》原件相印證。依據(jù)民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》，依法不應(yīng)作為確認(rèn)工程量、單價及價款的依據(jù)。

關(guān)于中鐵二十三局一公司提交的新證據(jù)：《工程結(jié)算審核意見表》、《關(guān)于邵三高速公路三明境內(nèi)專養(yǎng)公路改線路段移交會議紀(jì)要》及《設(shè)計變更工程數(shù)量計算表》。本院認(rèn)為，對于新證據(jù)的審核和認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》第十條等規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進(jìn)行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據(jù)”皆形成于庭審結(jié)束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案歷經(jīng)一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據(jù)的客觀原因。即便該證據(jù)是真實的，也足以認(rèn)定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權(quán)利，致使該證據(jù)已經(jīng)發(fā)生證據(jù)失權(quán)之效力。因中鐵二十三局一公司提交的新證據(jù)不符合《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條關(guān)于新證據(jù)的認(rèn)定條件，本院不予采信。

根據(jù)《合作協(xié)議書》第五條第1款約定：“乙方（長鴻公司）所承擔(dān)工程的施工，甲方（中鐵二十三局一公司）不收取乙方管理費(fèi)……稅金由乙方自負(fù)，甲方代扣統(tǒng)一上交”，中鐵二十三局一公司與業(yè)主福銀公司結(jié)算的工程價款，在代扣稅金后，中鐵二十三局一公司理應(yīng)將工程款支付給長鴻公司。鑒于中鐵二十三局一公司基于虛假委托書與長鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》依法不應(yīng)作為本案確認(rèn)工程量、單價及價款的依據(jù)，且其未提供其他相反證據(jù)，故再審中一、二審判決將長鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業(yè)主三明福銀高速公路有限公司的結(jié)算資料作為計算施工工程款的依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定長鴻公司的施工工程款總價為29435103元并無不當(dāng)。

讀后感：

法律有時如哈姆雷特，各花入各眼。以合作投標(biāo)方式取得土石方工程，繞開了施工資質(zhì)合作這一敏感話題，比較明顯。本判例從合同約定工程管理由顯名方負(fù)責(zé)的出發(fā)，將隱名方的行為定性為勞務(wù)施工，避開了施工資質(zhì)的話題，這將導(dǎo)致違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠之類話題變得模糊起來。值得注意的是，在案涉工程款認(rèn)定時，卻采信了無需支付管理費(fèi)的合同約定，這明顯與勞務(wù)施工定性上的管理理由相悖。因為既然從管理責(zé)任歸顯名方的角度定性隱名方為勞務(wù)施工，避開了合同無效的定性，那么工程款為何又無需扣除管理費(fèi)呢？權(quán)責(zé)明顯不符。從合同約定無需支付管理費(fèi)的角度看，本案明顯具有借用資質(zhì)的重大嫌疑。本判例中對工程咨詢費(fèi)未予支持，預(yù)計與約定的敏感性表述“協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)”直接相關(guān)，這提醒實踐中的掛羊頭賣狗肉者，類似約定要表述隱晦、文明些，不能赤裸裸的。