建筑業(yè)建筑資質(zhì)合作“掛靠”經(jīng)營及相關(guān)法律風(fēng)險

建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè),也是國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)部門,為全社會和國民經(jīng)濟(jì)各部門提供最終建筑產(chǎn)品。近年來,隨著國家擴(kuò)大內(nèi)需、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的措施以及財政刺激經(jīng)濟(jì)的“四萬億”計劃的出臺,國家基礎(chǔ)建設(shè)不斷加大,建筑業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。然而建筑市場的不規(guī)范操作問題也自然暴露,一些違法違規(guī)現(xiàn)象時常發(fā)生。尤其掛靠經(jīng)營問題日益嚴(yán)重,成為建筑業(yè)的最熱點(diǎn)問題。因此,建筑業(yè)企業(yè)必須對掛靠經(jīng)營的特征、表現(xiàn)形式、法律規(guī)定、法律風(fēng)險等有一個正確的認(rèn)識,并且做好各項控制與防范措施。

一、掛靠的概述

1、概念“掛靠”在現(xiàn)實(shí)的法律體系中沒有規(guī)范的法律術(shù)語,只是在最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第四十三條作了程序性的規(guī)定。何謂掛靠,通常是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程并向其繳納管理費(fèi)的行為。

2、特征掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格,但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;被掛靠的施工企業(yè)具備與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書,但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;掛靠人需向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”,并且需要承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場管理人員的薪資;被掛靠企業(yè)只是以自己企業(yè)的名譽(yù)對外簽定總承包施工合同及辦理相關(guān)手續(xù),雖然收取管理費(fèi)但不對施工項目實(shí)施管理,或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上,不承擔(dān)工程工期、質(zhì)量、安全及經(jīng)濟(jì)責(zé)任;掛靠人的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧,掛靠人一般沒有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力;掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。

3、表現(xiàn)形式

(1) 借用資質(zhì)型。通常的操作是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有手段和能力承攬工程,尋求符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級施工企業(yè),并且以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo),中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,然后由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)進(jìn)行施工。

(2) 內(nèi)部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè),由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工,并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù),雙方簽訂內(nèi)部承包合同,約定由掛靠人承擔(dān)該工程項目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任,負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財、物及施工管理職責(zé),被掛靠企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù),并且約定由掛靠人須向被掛靠企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比借用資質(zhì)型掛靠而言,內(nèi)部承包型掛靠顯然更具隱蔽性,在實(shí)踐中也較為常見。

二、掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因

1、法律規(guī)定的漏洞1998年開始實(shí)施的《建筑法》明令禁止掛靠行為,該法第二十六條規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”;《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo),也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假,騙取中標(biāo)”。

同時,2000年1月實(shí)施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定:“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的建筑資質(zhì)合作,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。