關于進一步規(guī)范建筑業(yè)企業(yè)資質掛靠管理

一、掛靠式經營構成要件

1. 承包工程是以承包人名義承接的。

2. 承包工程是以實際施工人負責施工的,這是掛靠區(qū)別于轉包的特征。

3. 承包人與實際施工人之間既無勞動關系又無資產關系,這是掛靠區(qū)別于內部承包、集團承包的特征。

二、掛靠式經營的形式

1. 不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織以從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬建設工程,被掛靠企業(yè)為其提供方便,收取一定管理費;

2. 沒有資質的施工企業(yè)或資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程的;

3. 不具有工程總承包資格的建筑企業(yè)以有工程總承包資格的建筑企業(yè)的名義承攬建設工程的;

4. 資質等級低的建筑施工企業(yè)和資質等級高的建筑施工企業(yè)以聯(lián)營的名義聯(lián)合承包建設工程,并按資質等級高的建筑企業(yè)的業(yè)務許可范圍承攬建設工程的。

三、掛靠式經營的法律后果

1. 掛靠人與承包人簽訂的掛靠合同無效,承包人與發(fā)包人簽訂的工程施工合同也無效。掛靠人可以和承包人為共同訴訟人,起訴或應訴。最高院《民訴法意見》第43條規(guī)定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”但是,承包人不愿起訴的,掛靠人可以單獨提起訴訟,不必將承包人列為共同原告。

2. 承包人與掛靠人對工程質量向發(fā)包人承擔連帶責任。《建筑法》第66條規(guī)定,“對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

3. 承包人還要承擔巨額罰款等行政責任。《建筑法》第66條規(guī)定:“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款。可以責令停業(yè)整頓,降低資質等級,情節(jié)嚴重的,吊銷資質證書。”《建設工程質量管理條例》第61條規(guī)定:“對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款”。

四、掛靠式經營的性質界定

1. 資質掛靠式經營是掛靠者與被掛靠者之間處于建筑施工承包利益關系所發(fā)生的民事活動。

2. 建筑施工工程承包后,掛靠者并不是該項目工程施工合同的合法法人,對業(yè)主來說承擔全部合同責任的是被掛靠者。

3. 在通常情況下,掛靠式經營是由于掛靠者不具有最低限度的經營主體資格才發(fā)生的。因而在法律上屬于一種民事關系,掛靠者與被掛靠者之間訂立的所謂“掛靠協(xié)議”或“分包協(xié)議”等,是不具備法律效應的。

4. 掛靠者掛靠的目的在于通過被掛靠者取得在經營主體資格上的合法身份,實現(xiàn)其控制工程款的使用、建筑材料采購和雇傭勞動力等重要經營事項。而被掛靠者一般只負責與業(yè)主訂立合同,辦理工程進度款結算以及一些業(yè)務性交涉工作。這就決定了掛靠者必須依賴被掛靠者才能完成建筑施工工程承包活動。

五、掛靠式經營引發(fā)的問題分析在建筑施工市場向市場經濟轉軌階段,由于市場主體競爭行為不規(guī)范,建筑施工行業(yè)推行項目法施工管理試點等原因,掛靠式經營在我區(qū)建筑施工企業(yè)也不同程度的存在著。這種表現(xiàn)為民事關系的掛靠式經營,偏離了法律和市場規(guī)則的約束,不可避免的成為引發(fā)經濟或民事糾紛的因素,其后果是嚴重的。由于掛靠式經營的寄生性,因此不可避免的引發(fā)出一系列嚴重問題:

對掛靠者來說,其資質等級標準名不副實。1989年6月國家建設部發(fā)布了《施工企業(yè)資質管理規(guī)定》,與此同時,還就20個不同類型施工企業(yè)資質等級標準進行修訂并予以發(fā)布。