關于建筑資質合作中掛靠風險控制

掛靠人與第三人發生材料買賣、設備租賃過程中，應該如何確定買單人，如何控制風險：

1、合同蓋有施工企業公章或法定代表人簽字的，屬于法人行為，由施工企業法人承擔民事責任。

2、蓋有施工企業合同專用章或項目部章的，雖然與上述第1種情況有所區別，但章的控制很難避免紕漏，基本被認定。

3、蓋有項目部技術章、資料章，且都表明“此章僅限于工程技術聯系或資料專用”字樣，及承包人簽字。

該情況企業都覺得很冤枉，情緒非常激動。但現實卻非常殘酷，法院基本上不接受企業的觀點。往往以職務行為或表見代理行為認定由企業承擔責任。

根據上面的介紹，為了避免被認定為職務行為、表見代理的風險，我們必須做如下控制：

1、身份控制：假設該掛靠人即沒有與施工企業簽訂任何勞動合同，也沒有參加公司社會保險，但是建筑案件工程資料很多，作為原告的出賣人或設備出租一人，很容易在一些資料中找到該掛靠人為員人的一些證據，比如聯系單中的簽字、施工組織設計員工名冊等。

2、印章控制：要不要刻章，刻什么章？如果刻，一定要留樣，防止真假都不知道；蓋章時一定要專人登記。

3、資金來往控制：需要財務人員注意的是，結合案例，如果確實需要從公司的銀行打款給第三人，應當要求掛靠人出具委托打款的委托書。

同時，最好要求收款人向公司出具收條，收條內容明確諸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的鋼筋款。”這樣就很明確該買受人為承包人，而非建筑公司。

施工企業為項目部承擔工程材料款、設備租金后，能否向掛靠人行使追索權，乍一看，這不應該是一個問題。

行使追償權不外乎兩個依據，法律依據與合同依據。我國民法明確規定享有追償權的情形主要有：連帶責任追償權、保證人的追償權等，指連帶責任人或保證人履行了連帶責任或保證責任后向債務人追償的權利。

目前對建筑資質合作企業內部承包，能否行使追償權法律沒有規定。即便內部承包合同有約定追償權，我們知道請求法院支持施工企業的追償權，必須建立在該內部承包合同有效的基礎上。如果內部承包人主張承包合同無效成立，那么追償權的約定就會無效。

內部承包人主張合同無效的理由無非就是一條：我是掛靠的。我們說掛靠，實質上是指借用資質。但從形式上講，雙方不可能簽訂借用資質的掛靠協議，而套上合法的外衣謂之內部承包合同。

原建設部發出的建建[1999]53號文件《建設部1999年整頓和規范建設市場的意見》附件“關于若干違法違規行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件：

(一)有無資產的產權(包括所有權、使用權、處分權、受益權等)聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證;

(二)有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;

(三)有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

從上述判定條件出發，我們目前接觸到的建筑企業內部承包，幾乎全部可以判定為《建筑法》上的“掛靠”。如果該文件規定被視為目前司法部門判定是否掛靠的參考依據時，掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關系實為掛靠行為，施工企業的風險無疑非常大。

雖然可以追償，但不能放松管理：

1、在法律未對施工企業在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規定的情況下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時要求掛靠人做出同意支付的承諾。

2、《合同法》第58條中規定“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”，損失與無效具有因果關系，如果造成的損失并非因無效造成的，不適用《合同法》58條規定。

在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無效無直接關系，而完全是承包人經營水平與管理水平所決定的。

3、司法解釋第二十六第一款規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”

司法解釋突破了合同相對性原則，賦予諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利，作為權利的享有者與工程價款的最終得益者，法律應同時明確實際施工人應承擔的義務。

但司法解釋卻沒有進一步作出如此規定，僅考慮權利的賦予，而忽略義務的承擔，顯然有不足之處。權利與義務是對立統一的，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，僅享受權利，不承擔義務，必須導致權利的濫用，比如實際施工人與第三人串通、偽造虛假債務等。司法解釋之所以如此規定，是有一定的立法背景的，2005年當時，拖欠農民工工資問題非常嚴重，引起各級政府的強烈關注，為保護弱者，司法解釋作出如此規定。