關于我國建筑資質掛靠違規行為存在的問題

資質表示的是能力、資格。建筑企業進入施工市場的資格,是企業進行工程施工的前置性條件,是行政部門對企業施工能力認可的結果。建筑企業施工資質制度不同于民事主體的行為能力和經營范圍制度,其雖為強制性規定,但所規制的范圍應符合《建筑法》規范建筑市場的制度價值。施工資質制度的規避行為可以根據是否存在將施工資質流轉的情形分為流轉性規避行為和靜態性規避行為。

流轉性規避行為主要表現為施工資質的轉讓和借用,施工資質的不可讓與性決定了轉讓行為的無效,但資質買受方在具有了資質證書相對應的施工能力后其所依據買受資質簽訂的工程承包合同不因買受行為而無效。根據借用行為與工程承接行為發生的時間先后可將施工資質的借用分為先借后包、先包后借和包借同時三種情況,每一種情況涉及的法律關系效力都有其特殊性。

借用資質不同于內部承包。靜態性規避行為主要包括轉包和違法分包等情形,轉包行為一律違法,分包則分為合法分包與違法分包。施工合同的效力補正具有正當性,但補正的情形和時間應受到嚴格限制。施工資質規避行為的有效性與行政違法性并不矛盾,判斷此類行為是否有效的標準就是該行為是否與公共安全和公共利益相沖突。擁有較高施工資質等級企業的稀缺性是施工資質規避行為產生的重要原因。行政權力面對施工資質規避行為需要保持克制,相關的行政規章和指導意見在適用上應該給予限制。

近年來,隨著我國建筑業的發展,以及市場準入等相關制度的建立和完善,我國的建筑市場已逐步走向規范化和有序化。然而在這個進程中,尚存在一些資質違規問題,如無資質承包、越級承包、違法分包、轉包、掛靠等行為,嚴重擾亂了建筑市場的秩序。本文主要深入研究掛靠問題的現狀、危害及產生的原因,探索解決我國建筑業企業的資質違規行為的對策。

掛靠的現狀分析：總體概況盡管《建筑法》、《招投標法》等相關規定明令禁止資質掛靠行為,然而掛靠卻依舊屢禁不止,甚至有愈演愈烈的趨勢,可以說已經成了建筑業公開的秘密。據有關部門不完全統計,建筑工程掛靠經營的工程項目占全國工程項目總數的70%左右。湖南省瀏陽市建設局曾對10家建筑企業進行調查,2007年1月至2008年9月,10家企業共中標397個工程,其中228個屬于掛靠,占57%。因此可以看出,目前建筑業的掛靠現象已經十分嚴重。調查發現,在12類建筑業施工總承包企業中,掛靠現象最嚴重的分別為房屋建筑、市政、公路、機電安裝和電力工程;從企業資質等級來看,二級企業和三級企業進行掛靠的現象最為嚴重;而被掛靠企業最多的為特級企業和一級企業。