關于我國建筑業中建筑資質合作“掛靠”民事糾紛處理

近年來,我國一些有資質的建筑企業出于經濟利益考慮,將自己的建筑資質證書有償提供給其他民事主體承接工程,并從中收取管理費。這就是實踐中常稱的“掛靠”行為。這種行為是當前建筑工程質量低劣、社會不安定與穩定的一個重要原因,因此我們很有必要探討“掛靠”行為的有關法律問題,采取切實有效的方法解決各種“掛靠”行為民事糾紛,加大整治力度,促進各方增強誠信意識,嚴格遵守法律、法規和道德規范,預防糾紛發生,積極為構建和諧社會創造有利條件。

對建筑業中“掛靠”行為的理解何謂掛靠,至今并沒有法律規定或司法解釋予以明確。筆者認為,所謂掛靠,是指具備相應資質條件的建筑企業出借資質證書、執業資格證書、職稱證書給不具備資質或資質等級不夠的建筑施工方,并允許以其名義對外承攬工程施工任務,并定期向該建筑企業上交一定費用的行為。在實務中掛靠雙方,為了達到規避法律的目的,掛靠人往往以被掛靠人的分支機構或委托代理人(如項目經理、工地負責人)等名義出現。從“掛靠”的定義來看,它有五個基本特征:一是掛靠方沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建筑項目相適應的資質等級;二是不具備資質或資質等級不夠的建筑企業以其他具有相應資質的建筑企業的名義對外承接了工程業務;三是掛靠方承攬到施工任務后,向被掛靠的建筑企業交納一定數額的費用(以管理費、承包費等形式);四是掛靠方以被掛靠的建筑企業的名義承攬到施工任務后,通常自行組織施工,進行統一的財務管理,其經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧;五是掛靠方在對外時往往以被掛靠方的分支機構或代表的身份出現。

對“掛靠”行為民事糾紛處理的基本思路

認真審查建筑工程合同的效力《合同法》第五十二條規定,違反法律、行政法規的強制性規定的,合同無效。《建筑法》第二十六條規定,禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑資質合作企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。因此,在下列情形下,掛靠建筑企業所簽訂的建筑工程合同是無效的:一是不具有從事建筑活動主體資格的個人、企業和其他組織以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;二是資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;三是建筑工程必須進行招標而未招標的。

明確“掛靠”當事人的民事責任根據《合同法》第五十八條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條:“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義以他人簽訂建筑施工合同的行為無效。

人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得”規定,可以用返還、賠償、追繳的三種方法處理:

返還。當事人對已給付的財產享有返還請求權,受領給付財產的當事人則負有返還該財產的義務。合同已經實際履行完畢的,應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款。

賠償損失。應當區分責任大小、輕重,分別承當經濟損失中與責任相適應的份額。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,雙方都應根據自身過錯的性質和程度,各自向對方承擔相應損害賠償責任。

追繳。由于簽訂建筑工程合同行為,違反了國家和社會公共利益,可根據雙方主觀上是否故意,追繳雙方根據合同取得的非法財產,收歸國庫。