建筑企業資質掛靠風險分析及防范

建筑企業掛靠風險分析及防范

掛靠：無資質的單位、個人或低資質等級的單位或個人，繳納一定金額的掛靠費后，以被掛靠企業名義承攬施工任務的行為。

資質掛靠形成的根本原因：

你有證書，我有項目=合作掙錢

要防范風險，

首先要知道風險在哪里！

(一)民事責任風險01、掛靠合同無效的風險

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

掛靠合同無效，對承包人的民事權益風險：

A、掛靠人違約時，無法依據合同主張對方承擔違約責任；

B、雖然無效合同不排除掛靠人對承包人的賠償責任，但基于掛靠人的資信、能力等原因，難以讓實際施工人兌現賠償責任；

C、“管理費”落空的風險。

02、總承包合同風險

A、承包人需要就掛靠人所承建的工程在內的全部工程的工期、質量等對發包人承擔連帶責任；

B、將工程轉包、違法分包的違約責任；

C、掛靠人因工期、質量、工程款等原因與發包方產生矛盾，牽連承包人。

03、勞動合同風險

A、掛靠人拖欠勞動者工資的風險

《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》

第十二條規定:“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。

B、掛靠人不與勞動者簽訂書面勞動合同的風險

《勞動合同法》第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

C、掛靠人不給勞動者交納社會保險的風險

農民工工傷、生育、失業等方面的社會保險待遇無法享受，承包人還得承擔相應責任。

D、勞動者加班、解除勞動合同補償金、各種福利待遇不足等產生的風險

04、掛靠人與第三方簽訂合同引起的風險

A、原材料采購、設備租賃等合同風險

實踐中，掛靠人通常會刻制承包人“項目部”之類的印章對外簽署采購(租賃)設備、材料合同，法院往往以職務行為或表見代理行為等理由判令由承包人承擔此類合同關系的民事責任。

B、因掛靠人簽訂轉包、分包合同引起的風險

掛靠人將工程轉包或違法分包后拖欠工程款的，掛靠人轉、分包合同的相對方可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定將承包人、掛靠人和發包人作為共同被告，要求承包人承擔工程款的支付責任。

（二)行政責任風險

1、對工程轉包、違法分包或掛靠的處罰

依據：《建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條。處罰形式：沒收違法所得，罰款;責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

2、掛靠人在施工中管理不規范，發生安全、衛生、環保等方面的違法情形，被主管部門行政處罰。

3、掛靠人稅務管理混亂（混亂支出等）引起的稅收風險。

三)刑事責任風險

《刑法》第137條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

追訴標準：造成死亡一人以上，或者重傷三人以上；或者造成直接經濟損失五十萬元以上；或者造成其他造成嚴重后果的。

二、承包方對于掛靠風險的規避

最有效的規避方法：

杜絕掛靠！

因為沒有任何方法能夠絕對消除掛靠的風險！

承包方風險的來源？

監管缺失

掛靠施工造成承包方的諸多風險，

究其原因都是來源于承包方的監管缺失，

如果要降低風險，

唯一途徑只有：強化監督、管理！

不能什么事情都交給掛靠人或其項目經理來處理，他們通常都不具有規范管理的概念、防范風險的意識，往往會因此拖累承包人。

出問題時，掛靠人常用套路：以農民工權益保護、維穩、群體性事件等理由來要挾承包人，或者拖承包人下水。

怎么規避風險？

（一）合作前對掛靠人做充分的盡職調查

案 例：

掛靠人因拖欠債務被強制執行并列入失信名單，后其施工的某工程項目未付工程款全部被法院在發包方處凍結、執行，造成承包人無法收取管理費等方面損失。

承包人就施工項目與掛靠人展開合作之前，應當對掛靠人的能力、資產、信譽、此前的業績等做充分的盡職調查，評估確定其資信良好、管理規范的，再與之簽約合作。

（二）要求掛靠人提供履約保證

1、簽約時的履約保證：簽訂合作合同時應當先行提供一定數額的履約保證金。

2、進度款中提留保證金：在合作合同中約定發包方支付的每一筆進度款中，都要預留一定比例的履約保證金，待項目竣工、驗收合格、承包人與發包人工程結算清楚后，再與掛靠方結算、返還。

（三）加強掛靠項目的各項財務管理

1、完善財務制度，向掛靠施工項目派駐財務人員，參與管理項目財務、印章，包括收取款項、支付款項的核實與審批。

2、確保發包方支付的工程款項一律先行進入承包人賬戶，承包人再根據掛靠人的書面付款委托，支付至承包人指定的賬戶（一付款一委托）。

3、嚴格財務審批程序，確保工程款項只能用于掛靠人施工的工程項目支出（承包人代付材料款、設備款等，應當要求掛靠人提供相應的供貨、租賃合同作為付款申請依據）。

4、若確有必要需要將一部分款項支付給工程項目以外的其他用途，建議以掛靠人借款的形式完善手續（包括掛靠人出具借據、掛靠人委托承包人將借款支付給指定人的委托書），將來結算時再一并沖抵。

5、承包人與掛靠方約定，在工程款中預留一定比例的管理費用，用于承包人支付財務、質量、勞動、監理等方面的管理費用。

（四）杜絕掛靠人私刻承包人名義的印章

1、杜絕、禁止掛靠人私刻、使用承包人各種名義的印章，包括項目部、采購專用章、管理專用章等等。

2、掛靠人為項目施工簽訂的各類合同（包括原材料供貨、設備租賃、分包、雇工等），均由掛靠人自身名義簽訂，承包人不代為簽訂任何合同。

3、必要時，定期或不定期在項目所在地媒體公告：不予認可在主管部門備案之外的承包人各種名義的一切印章。

（避免在掛靠人合同關系中被認定為“表見代理”）

（五）加強項目的工期、質量、安全等方面的現場管理

1、承包人聘請監理公司監理

承包人向施工項目派駐監理工程師，將項目施工的工期、原材料、質量、隱蔽工程驗收、安全、竣工驗收等各方面事務納入承包人統一管理范疇，加強監管。

2、監理公司、監理工程師由承包人聘請，向承包人負責，監理費用由工程款中預留的管理費用承擔，由承包人支付。

3、監督監理工程師及時、全面、切實、認真履行監理職責，定期向承包方提交監理報告、及時匯報發現的問題等等。

4、承包方在與監理方簽訂的合同中約定監理方的各項監理職責及不履行、不全面履行監理職責的違約責任（包括：因違約不能獲取監理費、承擔相應的賠償責任等等）。

（六）關于掛靠人雇工管理的風險規避

1、加強對掛靠人雇工的管理，督促掛靠人與勞動者簽訂勞動合同、依法繳納各項社會保險費用。若掛靠人是個人，可以考慮要求掛靠人將勞務統一發包給有資質的勞務公司，由勞務公司與勞動者簽訂合同、繳納保險。

2、可以考慮：要求掛靠人提供雇傭工人的花名冊、工資發放清單，并由掛靠人簽名（蓋章）確認，按月由掛靠人書面委托承包人按掛靠人確認的工資發放清單代發工資。

?（七）完善掛靠人向發包人的承諾保證

掛靠人在每個項目啟動之前，向承包人提供注明是“不可撤銷”的一份書面承諾，承諾以下事項：

（救命稻草：掛靠合同被確認無效時，至少還有承諾書）

1、掛靠人將嚴格按照發包人、承包人簽訂的《建設工程施工合同》履行，按該合同約定的工期、質量、保修、原材料采購等來組織施工，若實際履行違反該合同約定，由此產生的一切責任，將由掛靠人承擔。

2、掛靠人承諾嚴格按照國家法律規定和合同約定的質量標準進行施工，保證工程質量合格；同時將嚴格、規范、依法進行安全生產。因工程質量及施工原因、工地現場造成的一切人身、財產損害，均由掛靠人承擔法律責任。

3、若因掛靠原因造成《建設工程施工合同》無效或掛靠合同等其他相關合同無效的，掛靠人將賠償承包人由此受到的損失，包括但不限于原來約定支付給承包人的管理費。

4、掛靠人不私自刻制承包人任何印章，未經承包人許可和授權，不以承包人的名義實施任何行為，否則由此造成的一切后果均由掛靠人承擔。

5、掛靠人對外簽訂的任何合同（包括掛靠人以自己名義和以承包人名義簽訂），由此產生的一切責任均由掛靠人承擔。

6、掛靠人將依法與勞動者簽訂勞動合同、依法繳納各項社會保險費用，按時、足額發放工資，依法提供休假及法律規定的各種福利；因勞動雇工等產生的一切責任均由掛靠人承擔。

7、掛靠人將依法組織施工，嚴格、規范管理，若因施工、項目管理不規范，發生安全、衛生、環保等方面的違法情形，被主管部門行政處罰的，由此產生的一切責任均由掛靠人承擔。

8、掛靠人承諾應由其承擔的法律責任，若承包人先行承擔的，承包人有權向掛靠人追償，掛靠人應予配合償還。