關于建筑市場資質合作經營法律的問題

　掛靠并不是一個法律概念,它第一次也是唯一以規范性文件的形式出現是在1992年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中。掛靠的出現是歷史的產物,但其命運坎坷、地位尷尬。改革開放初期,國家并未完全放開民營經濟,實行高門檻進入,對國有經濟、合資經濟、外資經濟則提供了一系列的優惠措施。為享受政策優惠,民營經濟多采取掛靠國有經濟、外資經濟的形式發展壯大,出現了“戴紅帽”、“戴洋帽”的高潮,掛靠由此而生。隨著市場經濟的發展,建筑市場亦出現了大量的掛靠現象,從而引發了一系列的問題,應當引起我們高度的重視。 本文從掛靠與內部承包的差別上入手,提出掛靠消極的方面僅為掛靠雙方當事人承擔,且掛靠比內部承包產生更多的社會效益。因此,我們要擺正對掛靠的態度,合理利用掛靠。另外,結合國內和國際的發展形勢,現行關于建筑施工掛靠的法律規定存在很多值得商榷的地方,比如關于建筑市場資質合作管理規定、掛靠法律責任承擔、掛靠效力認定的司法解釋的規定,都需要亟待完善。

　掛靠內涵初探通過追溯掛靠的歷史淵源,掛靠的存在是歷史的選擇?，F今理論界對掛靠的定義也都莫衷一是。通過研究掛靠的表現形式和多數學者對掛靠的定義,筆者提出通過明確掛靠的主要特征的形式確定掛靠的內涵。建筑市場掛靠的尷尬現狀。掛靠作為一種客觀存在,始終面臨否定性評價和經濟人吹捧的尷尬狀態。我國經濟法之市場準入制度、建筑法之禁止轉讓資質、合同法之合同無效情形、民事訴訟法之訴訟當事人分配等規范性文件都對建筑市場采取否定的態度。此外,掛靠也是政府管理重頭戲,被視為施工事故、權力尋租的最重要誘因、建筑領域的頑疾和毒瘤!但從掛靠當事人看來,掛靠人獲得進入建筑施工市場通行證,達到了規避建筑市場強制性法律規定的目的；被掛靠人通過很短的時間獲得設備、規模,通過出借資質獲得管理費用、同時約定被掛靠單位對掛靠人不承擔經濟責任,有利于被掛靠單位資質的動態上升。

相較于內部承包被法律肯定和掛靠與內部承包存在千絲萬縷聯系的現狀,很多開發商多通過假冒內部承包的方式行掛靠之實。筆者以兩個簡單的例子分析比較了掛靠、內部承包形式中掛靠人、被掛靠單位的經濟利益情況,發現掛靠相較于內部承包,實際上是將社會否認的責任附加于掛靠當事人之間,對社會并未產生不利。因此,掛靠應當被肯定。建筑掛靠制度和規定的思考。對市場準入制度的思考和對民事訴訟法之掛靠當事人的規定之修正、對建筑施工合同解釋規定的思考、企業工商等級制度等四個方面。

市場準入制度的建立作為一種事前調整方式,雖然對于提高進入市場的企業主體素質有著積極作用,但是結合建筑市場的實際也存在很多問題,亟待限定建筑施工過程中市場準入制度的介入范圍和國家的調控力度；掛靠當事人的訴訟主體地位方面,法律解釋規定由掛靠人和被掛靠單位作為共同訴訟當事人,但是結合民事訴訟法原理,如此立法并不明確。依照民事訴訟法的原理,筆者提出了對民事訴訟中掛靠當事人法律地位界定的觀點；司法解釋關于建筑施工合同被確認無效但是工程驗收合格時,規定可以參照合同原來約定的價款決定。賠償價款的確定應綜合考慮實事求是和意思自治的原則；企業設立、變更繁瑣的工商登記程序也與掛靠的產生存在密切聯系,程序辦理成本較高的現狀,通過掛靠實現經營目的發起人也存在無奈之處。因此,迫切需要改革現有工商登記制度,簡化登記審批程序,營造各市場主體自由競爭的經濟環境。