各地嚴查資質掛靠：取消投標資格、資質核查

10月29日，山西省住建廳通報一起建企出借資質進行資質掛靠的違法行為。

通報指出，施工總包單位將資質出借給無資質個人施工，造成質量問題并產生惡劣影響。處罰如下：

1、進行資質核查。整改后仍不符合的，撤回相關資質。

2、信用等級降至D級，列入建筑市場“黑名單”，一年內取消投標資格，不受理資質升級、增項，不推薦評優評先。

3、當地住建局從嚴從重實施行政處罰。

資質出借/掛靠現象在建筑領域普遍存在，但你是否知道：

借/出借資質，都是違法行為

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”這是對借用資質承攬工程的禁止性規定。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定：對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

此外，住建部與10月28日發布《住房和城鄉建設部工程建設行政處罰裁量基準》，其中第3.12項對處罰標準進行明確。

裁量基準于2019年11月1日起實施。

1、出借資質企業面臨承擔建設工程施工合同內的風險

雖然掛靠協議中約定了，施工合同風險及一切責任全由掛靠單位承擔，但是因為施工合同是以被掛靠企業的名義簽訂的，也就是說，出借營業執照和企業資質的被掛靠企業，仍然是承包方。一旦掛靠單位出現合同違約，比如，工程質量問題，工期延誤問題等，被掛靠企業要首先承擔違約責任。

2、出借資質企業面臨承擔實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設備租賃費的風險

對于掛靠的實際施工人，你要允許他使用項目部的公章，委托他作為項目的負責人。因此對于掛靠單位簽訂的分包合同、材料買賣合同，設備租賃租賃合同和用工合同，掛靠人和被掛靠人之間就構成了職務行為或者代理關系。

這種情況法院一般就認定掛靠人是被掛靠單位的工作人員，依據民法通則第四十三條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。一旦掛靠企業與材料商、機械、設備出租商等形成債務關系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔責任。之后被掛靠單位再依據掛靠協議的約定，追究掛靠人的責任。但是往往由于掛靠企業或個人沒有經濟能力，被掛靠企業經常是空拿一紙判決書，無法兌現。

同時，由于掛靠協議是典型的無效合同，合同中約定的由掛靠單位負責安全生產的約定也就無效，依據總包單位對施工現場負有管理責任的一般原則，被掛靠企業對于施工中出現的安全事故也不能脫離關系。

3、一旦發包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質，或者資質不符，可以立即主張以下權利：第一、請求法院按照實際施工人的資質取費，結算工程款；第二、如果實際施工人沒有資質，發包方可以請求僅支付工程價款的直接費。第三，如果合同中約定了非法轉包、違法分包的違約責任，發包方可以依約主張權利。

4、如果掛靠糾紛訴到法院，掛靠協議中約定的掛靠費，依法應當罰沒。建設行政主管部門還可以對出借資質的企業進行罰款，降低直至取消資質的行政處罰。