在建工程合作項目如何納入PPP范圍？

在建工程合作項目如何納入PPP范圍？作為絕大多數PPP項目的發起者，地方政府在關注項目“落地率”的同時，往往對工程施工的“落實率”也尤其重視，以致于出現了不少PPP項目在社會資本采購前，就已通過施工或者工程總承包（EPC）模式先行選定了總承包商，并先行開始了部分工程建設。但是在該情形下，將會導致在社會資本中選并成立項目公司后，存在部分在建工程的工程量確定、結算與移交程序等銜接問題。

本文就PPP項目實際履行過程中，如何將此類在建工程納入PPP合作范圍的法律路徑進行探討，以期對同類項目的參與方有所參考。

路徑一：將在建工程作為國有資產，以“國有資產轉讓”方式變更其權利歸屬

（一）PPP項目中先行實施的在建EPC工程是否屬于“國有資產”？

作為先行實施的EPC工程，一般先由該項目的項目法人（即該項目的立項主體）作為發包人通過工程發包手續招選總承包商，而該項目的項目法人在實操過程中往往由PPP項目實施機構（政府職能部門或事業單位）或當地國有企業（包括平臺公司）擔任。

因此，無論是政府職能部門、事業單位還是國有企業，其形成的資產均應屬于《行政單位國有資產管理暫行辦法》第三條、《事業單位國有資產管理暫行辦法》第三條、《企業國有資產監督管理暫行條例》第三條規定的“國有資產”。雖然上述行政法規及部門規章中并未對在建工程是否屬于“國有資產”進行明確定義，但參照《企業國有資產交易監督管理辦法》第四十八條“企業一定金額以上的生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓，應當按照企業內部管理制度履行相應決策程序后，在產權交易機構公開進行”中的描述，筆者認為由政府職能部門、事業單位或國有企業作為發包人并承擔出資責任的在建工程應歸屬為“國有資產”。

（二）國有資產轉讓的程序要求

若項目法人及發包人為政府職能部門的，應根據《行政單位國有資產管理暫行辦法》第三十條、第三十二條及第三十六條規定，資產處置應當由行政單位資產管理部門會同財務部門、技術部門審核鑒定，提出意見，按審批權限報送審批；同時應當委托具有資產評估資質的資產評估機構對相關資產進行評估，最終采取拍賣、招投標、協議轉讓及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。

若項目法人及發包人為事業單位的，項目合作應根據《事業單位國有資產管理暫行辦法》第二十六條、第二十八條及第三十八條規定，根據資產的規定限額，報主管部門審批或經主管部門審核后報同級財政部門審批，并委托具有資產評估資質的評估機構進行評估，轉讓資產數量較多或者價值較高的，應當通過拍賣等市場競價方式公開處置。

若項目法人及發包人為國有企業的，應根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第四十八條、第四十九條及第五十條規定，在履行出資人職責的機構審批決定、合理確定最低轉讓價格后，在依法設立的產權交易場所公開進行，具體工作流程參照本辦法關于企業產權轉讓的規定執行。

同時，《國有資產評估管理若干問題的規定》（財政部令2001年第14號）第三條第（六）款對國有資產的評估程序進行了強調：“占有單位[1]有下列行為之一的，應當對相關國有資產進行評估：……（六）資產轉讓、置換、拍賣；……”

（三）以“國有資產轉讓”方式的操作難點

1、國有資產評估使得轉讓價格存在不確定性

由上述規定可知，無論是政府職能機構、事業單位還是國有企業，轉讓國有資產時均需對相關國有資產進行評估，而評估單位對于在建工程的評估價格是否與先前簽訂的EPC合同完全一致存在不確定性，即使評估完全按照EPC合同約定進行，也不能保證在公開市場招標、拍賣、掛牌等過程中不出現價格競爭。

2、以非公開協議方式轉讓國有資產要求嚴苛

《行政單位國有資產管理暫行辦法》第三十二條中僅提及了行政單位資產的出售與置換可采取協議轉讓方式，但并未明確具體要求；《事業單位國有資產管理暫行辦法》并未就事業單位資產的出售與置換可否采用協議轉讓方式進行明確。

《企業國有資產交易監督管理辦法》第三十一條至第三十三條對國有企業協議轉讓的條件、要求及審批進行了約定，但條件頗為嚴苛。

以下情形的產權轉讓可以采取非公開協議轉讓方式：

（一）涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取非公開協議轉讓方式；

（二）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議轉讓方式。

綜上，雖然在建工程滿足作為國有資產進行轉讓的前提條件，但是，在現行國有資產管理制度的規定下，由于難以避免資產評估和公開交易的程序性要求，以及對于協議轉讓的限制性，可能導致實踐中對于資產的轉讓造成一定障礙。

路徑二：將在建工程已完工程造價作為項目前期費用，以“項目公司前期費用代收代付”方式完成移交

（一）以“前期費用代收代付”方式完成移交的前提

由于在該方式下，在建工程作已完工程造價最終將會作為前期費用由項目公司承擔，因此項目采購人在采購文件中應當明確：“根據工程進度的需要，在完成社會資本采購工作前已對本項目部分工程先行開工建設。社會資本中選并成立項目公司后，由項目公司接收已完工程部分，已完工程造價納入本項目前期費用由項目公司向相關墊付單位支付，并由政府審計部門根據施工/EPC合同對該前期費用進行審計確認納入項目實際總投資。”同時，應將前期發包人與總承包商已簽訂的施工/EPC合同作為招標文件附件提供給投標人。

而社會資本對于采購文件的響應即意味著其對此法律安排予以認可，在中選并成立項目公司、辦理已完工程驗收移交手續后應按照政府審計確認的結果將已完工程結算款支付給相應的墊付單位。

（二）以“項目公司前期費用代收代付”方式操作的注意要點及風險提示

1、社會資本應仔細審核已簽訂的EPC合同，如有異議應及時向采購人提出

作為項目公司最終需支付款項的審計依據，社會資本應仔細審核EPC合同中的工程量、計價依據及支付約定，若有異議，社會資本應在限定期限內及時向采購人提出，并要求其進行書面澄清。

2、原有EPC合同可繼續履行或協商提前終止

在社會資本中選后，原先由發包人與總承包商簽訂的施工/EPC合同一般面臨著兩種選擇：由原發包人與總承包商終止原先施工/EPC合同或由項目公司承繼原施工/EPC合同。

（1）由原發包人與總承包商終止原施工/EPC合同的，則待雙方共同確認已完工程量等相關結付事項，并在總承包商退場后，由原發包人將該部分工程移交給項目公司。

（2）由項目公司承繼原施工EPC合同，合同辦理變更等手續后，由原先的總承包商根據施工/EPC合同繼續完成合同約定范圍內的工程，直至竣工驗收合格后移交給項目公司。在該種情形下，更多考慮的是工程設計和施工的連續性與整體性，同時對于工程質量、工期、安全等責任的劃分也應更為清晰，在合同約定的工程范圍內均應由原先的承包商在法律規定和總承包合同約定的保修期限（以兩者較長者為準）內繼續承擔保修責任。

3、項目公司應對已完工程部分進行驗收、確定工作界面，并要求總承包商就已完工程部分的質量承擔保修責任

雖然項目公司接收的是在建工程，尚未具備竣工驗收的條件，但為避免后續的工作界面劃分不清以及質量問題糾紛，建議由原施工/EPC合同的簽訂雙方及項目公司共同組織驗收，著重對已完工程的工作界面、工程量、質量問題、可繼續使用的臨時設施等進行固定，并明確相應的責任主體。特別是在原先的施工/EPC合同終止履行的情況下，該項工作顯得尤為重要。

就已完工程的質量保修責任，項目公司可要求總承包商出具質量保修書，承諾在不低于《建設工程質量管理條例》第四十條要求的最低保修期限內承擔保修責任，并可預留一定比例的質保金[2]。

綜上，以“項目公司前期費用代收代付”方式完成在建工程的轉讓較“國有資產轉讓”方式更具便利性和可操作性，但是實踐中應重點注意原發包人、總承包商和項目公司三方的法律關系，以及對于已完工程工作界面、工程量、質量等問題的合同安排。筆者同時提示，考慮到以“項目公司前期費用代收代付”方式將在建工程納入PPP合作范圍的做法實際仍有稅收等相關風險，建議雙方在PPP合同中應就此預留出相應的協商或者再談判機制。

需要特別說明的是，若是在先依法確定的施工/EPC總承包商在政府后續PPP社會資本采購過程中，符合投標條件并依法中標的，此種情形下，該社會資本可基于“兩標并一標”規定在資質范圍內承接PPP項目項下相應的施工/EPC總承包任務，就其在中標前已經施工部分，可直接由項目公司通過概括受讓方式承繼原施工/EPC合同項下發包人的權利義務。

路徑三：在建工程竣工后再以存量資產移交

（一）在建工程竣工后再以存量資產完成移交的前提

該部分在建工程應由政府方依法自行完成建設，政府方應在既有預算范圍內列支相應工程款。在此前提下，政府方可委托項目公司進行建設管理，或者在妥善處理原施工/EPC合同關系的基礎上，招選其他有相應資質的承包商負責施工建設。

（二）在建工程竣工后再以存量資產移交的注意要點及風險提示

1、在建工程竣工后再以存量資產移交，該部分工程實質上采用的是EPC工程總承包或者施工總承包模式。

采用該種方式進行移交，相當于將該部分在建工程作為傳統的政府投資項目采用EPC工程總承包或者施工總承包模式進行建設，在建成之后作為存量資產以TOT的方式納入PPP項目合作范圍，移交給項目公司進行運營。

2、以存量資產進行移交，仍應符合國有資產轉讓的程序要求

因該在建工程建成后屬于國有資產，其轉讓程序仍應符合國有資產轉讓的相關要求，具體已在本文第一部分進行分析，在此不再累述。

3、以存量資產進行移交的價款建議以審計為準

在該在建工程竣工后，項目公司通過國有資產轉讓取得資產所有權，并負責后續的運營維護等，其支付對價一方面受到國有資產轉讓的限制，另一方面需要考慮因取得該部分工程支出的費用能否全額納入PPP項目的回報基數，故筆者建議在符合國有資產轉讓程序的基礎上，應提前就該部分工程的轉讓對價進行原則性約定，一般而言以審計結果作為基數對政企雙方較為公平合理，也不易就此產生爭議。

四、案例分析

2018年1月31日，河南中原產權交易有限公司發布《PPP項目工業土地和在建工程轉讓公告[4]》（中原產權告字（2018）4號），鄭州高新技術產業開發區管委會鄭開會紀〔2016〕10號決定，將鄭州高新技術產業開發區土地儲備中心擁有的約133.4畝國有一類工業用地土地（豫〔2017〕鄭州市不動產權第0132402號）采用PPP（政府和社會資本合作）的方式建設北斗孵化基地項目。受鄭州高新技術產業開發區土地儲備中心委托，河南中原產權交易有限公司擬對其合法擁有的約66.5畝國有一類工業用地及地上在建工程40358.32平方米20棟五層工業廠房進行公開轉讓。轉讓底價為14778.28萬元（人民幣）。

上述案例中的在建工程，實際采用的是上述路徑一下國有資產轉讓方式。該案例中的下列要點值得PPP項目在涉及在建工程轉讓安排時參考：

（一）轉讓行為應經內部決策及批準

在該案例中，此次產權轉讓行為已由相關決議通過，并經鄭州高新區管委會批準（鄭開會紀〔2017〕49號）。

（二）轉讓標的資產評估報告應按規定辦理核準或備案

在該案例中，轉讓的土地已經河南開源房地產估價有限公司評估，轉讓的地上在建工程已經河南省豫通房地產評估咨詢有限公司評估，評估報告均已在鄭州高新技術產業開發區國資辦備案。

（三）對轉讓標的及轉讓對價有特殊安排的，應在公告中予以明確

在該案例中，公告中披露本次資產轉讓中約66.5畝的項目一期用地待PPP項目合作期結束后相應資產無償移交給鄭州高新技術產業開發區管委會或其指定機構；同時明確涉及產權交易的交易價款由產權交易機構撥付給土地儲備中心后上交高新區管委會財政，代建部分即在建工程投資款返還原代建單位。

PPP項目社會資本采購前，若涉及在建工程，一方面應結合原工程合同的簽署、履行等實際狀況，合理確定在建工程的處理方案；另一方面，在PPP項目實施方案、PPP項目合同等相關法律文件中應對此加以妥善安排，并應完備交易程序等相關手續，以免產生不必要的爭議。